晋中市

由于等待时间过于漫长，申请成立的慈善组织就会另辟蹊径，要么不走登记注册程序，转而在工商行政部门登记注册。

计划经济以行政指令性计划作为经济发展的基本推动力，实际上就是封闭型经济。也就是说，由资本驱动的社会中，不仅有深厚的社会迁徙动力，也有强大的迁徙容纳能力。

有效迁徙的获得，实际上也是经济发展的要求使然。在西方，因为其资本主义先于其他地区的国家而发展起来，各国对迁徙自由的规定更早也更详细。对当代中国来说，用宪法确定迁徙自由是必要的。至此，迁徙自由的相关立法也已比较完善。(13)这样，资本拥有者和劳动力的自由流动，就构成了资本主义社会迁徙自由的内在动力。

作为比较，需要把研究视角延伸到封建社会，从中发现现代社会迁徙自由确立的历史必然性。这一规定为通行自由，即商人(敌对国的商人除外)皆可在英国自由出入经营商业。有一种观点认为，行政复议司法化将会导致行政效率低下，并导致行政成本增高。

(20)参见杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政复议法〉(草案)的说明——1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第3期。事实上，我国委任行政司法化的专门立法数量少，(27)既有的立法定位却偏离司法化，其他散落在个法之中的零星规定原则性又过强，等等。(8) 自1999年我国政府提出推进依法行政、努力建设法治政府以来，为严格、规范、公正行政执法，行政执法主体的独立性渐趋可见。正如美国政治家詹宁斯针对孟德斯鸠三权分立思想的评论：他的意思并不是说这些(立法、行政、司法)部门不应部分参与或支配彼此的行动。

(二)操作程序的规制 当前，我国行政司法化主要是由行政内部驱动，并由立法机关、国家部委与地方政府互动完成的。(22)参见叶必丰、徐键：《行政裁决研究》，《政府法制研究》2010年第5期。

[17] 马克斯•韦伯曾指出，当日益专业化的行政管理需求促使行政权不断扩张的同时，人们发现通过行政机关从事类似于司法权的活动，可以更好地适应现代经济对行政系统最大限度的快速、准确、严格和持续性的要求。(5)参见吕艳滨：《日本韩国的行政复议制度——行政复议司法化的若干实例》，《环球法律评论》2004年第1期。到中世纪，欧洲出现了议会的雏形，司法机构的职能不断得以强化。与此同时，行政机关以司法化程序公正履行行政裁决、行政复议等法定职责，则有助于查清案件事实、精确适用法律，会大幅减少纠纷的后遗症，真正实现案结事了。

若从权力视角看，司法权是一种相对独立的国家权力，[1]其最直接最典型的权能是裁判纠纷并救济权利。(6)行政私法活动，参见张青波：《行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照》，《环球法律评论》2014年第3期。而且，全国各地进入行政复议渠道的行政争议总量较少，总体上呈现大信访，小复议的格局。(5)准司法，参见时建中、陈鸣：《反垄断法中的准司法制度构造》，《东方法学》2008年第3期。

本文认为上述规定确立了严格意义上的合法性审查制度，但其过于僵化，不利于行政自我规制。(4)进一步说，在事实认定、法律推理、自由心证、利益衡量等司法判断活动中，司法的消极性、被动性、中立性，是司法判断主要的应然特性。

[13] 而且，在实践中，由于受‘行政化指导思想的影响，很多地方用办文的方式办理行政复议案件，许多案件往往要经过多道程序的审批，[14]这些实际做法无疑使得行政复议浸染了浓厚的行政科层化色彩，导致行政相对人合法权益受到侵害后得不到及时、公正的救济。这给行政向司法渗透与发展预留了弹性空间，在很大程度上，亦验证了行政司法化的自洽性与合理性。

(19)参见王胜俊：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国行政复议法〉实施情况的报告——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第1期。司法通过诉讼方式控制行政权的事后监督成本又比较高。有的地方政府立法保障行政执法机关及其执法人员的独立地位。(24)行政过程的司法化当然有助于行政法治，但也不可避免地增加行政成本，最终可能降低行政效率。此外，行政执法人员的专业化、技艺化，在一定意义上会提升行政行为的公正性、公定力与公信度。[24]因此，地方行政司法化的先行先试经过实践锤炼，反过来会成为国家立法的有益参考甚或立法模型。

以程序主义为进路的控权，容易导致行政自由裁量的僵化，影响行政效率。只有这种人所不熟知的做法才能使得国家为实现其目的的工作，被迫依照司法的、被紧密约束的、有规律的形式进行。

随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。[4]94为了提升公众对政府的公信度，借鉴司法的公正程序来规范和约束行政权，事实上已经基本成为全球法治共识。

事实上，在司法判断过程中，法官只有中立、被动地进行裁判，才会没有先见之明，才能处于居中角色，才会让双方当事人平等地参与司法活动，相互辩论案件的诉争。因为，在这样一个公民积极参与的社会中，公共官员(行政主体)所扮演的角色越来越不是服务的直接供给者，而是调停者、中介人甚或裁判员。

(9)其中，山东潍坊市政府扩大试点内容，成立了行政复议裁决委员会，作为议事协调机构。(21)基于价值的考量与角色的转换，为了获得当事人包括社会公众在内的普遍认同，各国政府纷纷转变行政职能并变革行政理念，越来越多的行政执法机关为迎合公共选择，不再单纯依靠行政权威，不再单一采用指示、计划等命令方法进行管理，而是逐步趋向于扮演司法化的被动、居中角色来裁判各类纠纷。(15)关于这方面的论述，参见余凌云主编：《治安管理处罚法的具体适用问题》，中国人民公安大学出版社2006年版，第9-10页。行政藉以司法化，在很大程度上，有助于型塑其良好的法治品性，克服其公正性危机。

其中比较典型的事例，参见万静：《以拆违名义拆迁将架空新拆迁条例——违法建筑谁来调查认定并强拆无章可循》，《法制日报》2011年8月29日，第6版。[5]152其基本精神是：以陈述理由、为己辩解、反驳对方等程序权力保证案件结果的公正。

[23] 本文无意为一切现实中行政司法化的合法性进行辩护，但建议通过统一的立法委任或授权方式来规制其法律来源，加强制度供给。(11)有的地方负责办案的行政复议委员会委员，就是从具有法律专长的专家、法官或律师中遴选出来的。

例如，2012年，广东省深圳市政府设立行政复议委员会，在推进行政复议司法化的过程中，建立案件快速处理机制，实现行政复议的收案、受理、审理、审批四个环节的全面提速，当年通过快速处理机制审结的案件达到40%。通过阅读各地的执法考试真题，我们可以发现其中的法律基础、案例分析、执法技能等方面的试题占有较大比重，很多题型与司法考试的题型类似，甚至与司法考试的难度大致相当。

毋庸讳言，在当下中国，不在少数的民众信访不信法。至于立法性行政权，主要是指行政机关制定行政法规、规章以及其他法规性文件的权力。[18]351回顾英美国家的行政司法化历程，可以发现由于行政职能的扩张，并随着经济社会、科学技术的迅猛发展，有些行政纠纷已经日益呈现出专业性与复杂化，并需要及时解决。诚然，真正的效率是建立在公平、正义等价值基础之上的。

(10)这种折中方案可以让行政复议案件摆脱原行政机关的驾驭，有利于复议委员会作出公平、公正的行政处理行为。(7)行政居间，参见杨石明：《谈行政居间及其司法救济》，《法律适用》2002年第11期。

实体法控权、程序法控权、司法控权与以权力制约权力是当今各国控制行政权的四种模式，但在实践中，这几种单一控权模式都存在着固有缺陷。从试点情况看，办案质量有所提高，行政复议公信力有所增强。

(8)参见王旭军：《英国行政裁判所探源》，《人民法院报》2012年11月30日，第八版。(二)行政程序的司法化 在行政执法当中，程序不是次要的事情。